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  Obra fotográfica y mera fotografía

por Henar Pérez Castaño
publicado el 30 Octubre 2002

Siempre que el hombre ha dirigido su interés hacia cualquier época del pasado y ha tratado de orientarse en ella, (...), se ha sentido un tanto insatisfecho en su curiosidad con los datos que le proporcionan las reseñas de batallas, contiendas religiosas, gestiones diplomáticas, motines, precios del trigo o cambios de dinastía. (...) Y se ha preguntado en algún momento: Pero bueno, esa gente que iba a la guerra, que se aglomeraba en las iglesias y en las manifestaciones, ¿cómo era en realidad? (...) Y sobre todo, ¿cuáles eran las normas que presidían su educación?

Carmen Martín Gaite. Usos amorosos de la postguerra española. Editorial Anagrama. Úndecima edición. Madrid. 2002.

OBRA FOTOGRAFICA Y MERA FOTOGRAFIA: DUALIDAD DE PROTECCIÓN.

A pesar de que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua define el término fotografía como el 1.- Arte de fijar y reproducir por medio de reacciones químicas, en superficies convenientemente preparadas, las imágenes recogidas en el fondo de una cámara obscura. 2.- Estampa obtenida por este arte el TRLPI (1) ha distinguido, con el objeto de otorgar diferente protección, entre obra fotográfica, de un lado, mera fotografía, de otro lado, empero, no define ni una ni otra.

Por ende, de un lado, en virtud de lo establecido en el apartado 1 del artículo 10 TRLPI, dentro del Capítulo II del Libro I, que lleva por título "de los derechos de autor", que trae causa de lo positivizado en el articulo 2 del Reglamento para la ejecución de la Ley de 10 de enero de 1879 sobre Propiedad Intelectual, como toda obra protegida por el derecho de autor, la obra fotográfica tiene que reunir dos características esenciales, originalidad y expresión formal, de otro lado, en virtud de lo establecido en el artículo 128 TRLPI, dentro del Título V del Libro II, que lleva por encabezamiento "de los otros derechos de propiedad intelectual", la denominada mera fotografía no reúne el requisito de originalidad, lo que no es óbice para que, siguiendo el tenor del precepto 128 TRLPI, el realizador de una mera fotografía u otra reproducción obtenida por procedimiento análogo a aquélla, "cuando ni la una ni la otra tengan el carácter de obras protegidas en el Libro I" (por carecer de originalidad), tienen el derecho exclusivo de autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública, en los mismos términos reconocidos en el TRLPI a los autores de obras fotográficas, por un plazo de duración de veinticinco años desde la realización de la fotografía.

En este sentido, dice ROGEL VIDE (2), "(...) Para mí, las fotografías, o son obras del espíritu y se protegen, o no lo son y no se protegen. (...) Lo que no tiene sentido es arbitrar una protección doble " para las fotografías y las meras fotografías-, por varias razones (...):

En el Libro II de la LPI se protegen derechos vecinos al de autor, asignados a quienes no lo son. Pero quien hace una fotografía, por muy simple que sea, quiérase o no, llámesele como se le llame, sí es autor de la misma (...).

El autor de una fotografía, por muy simple que sea, con la presencia, en la LPI, del artículo 118 (hoy en día 128), que siempre se podría pensar que le es aplicable, en tanto que, si tal artículo no existiera, jugaría, sin más, el artículo 10.1 h) LPI, de aplicación, incluso, a las malas fotografías, -no tienen por qué serlo las simples-.

Según BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (3), "La protección de la obra fotográfica no plantea en principio problema especial alguno. En cuanto a la mera fotografía, esto es, la fotografía que no sea obra (por carecer de originalidad o de altura creativa) podría encontrar una protección en la regulación que prohíbe la competencia desleal.

El derecho de exclusiva del realizador de una mera fotografía no comprende, a diferencia de lo que ocurre con el derecho de autor, ni la facultad de transformación (artículo 21 TRLPI), ni cualesquiera otras facultades de explotación (artículo 17 TRLPI), no incluidas en las expresamente mencionadas. Tampoco se extiende a los derechos patrimoniales de los artículos 24 (derecho de participación) y 25 (derecho de remuneración por copia privada (...)".



(1) SSTS de 30 de mayo de 1989 (Sala Segunda) (RJ 1989/4990); 18 de enero de 1990 (Sala Primera) (RJ 1990/34); 3 de diciembre de 1990 (Sala Primera) (RJ 1990/10029) -Fundamento de Derecho Segundo-.

(2) ROGEL VIDE, C. Comentarios al Código Civil y Leyes Civiles Especiales. Ed. Edersa, Madrid, 1991

(3) BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. Comentario a la Ley de Propiedad Intelectual. Civitas. Madrid.

Véase, también, BAYLOS CORROZA, H, Tratado de Derecho Industrial: propiedad industrial, propiedad intelectual, derecho de la competencia económica, disciplina de la competencia desleal. Civitas. Madrid. 1993; DIETZ,A; El derecho de autor en España y Portugal. Secretaría General Técnica, Ministerio de Cultura, Madrid, 1992.

Dice ERDOZAIN LOPEZ, ("El concepto de originalidad en el derecho de autor", pe.i. Bercal, 1999), que "(...) la mera fotografía disfruta de los simples derechos patrimoniales, mientras que, en virtud de lo dispuesto en el 10.1.h) TRLPI, la protección podría abarcar también a los aspectos morales propios de una obra y no de una mera fotografía (...). "Lo decisivo "para calificar una fotografía bien como obra fotográfica bien como mera fotografía- será la impronta personal dada por el autor a su obra. En igual sentido, véase, entre otros, SOLER MASOTA ("Fotografía y Derecho de autor", Anuario de Derecho civil, enero-marzo 1999); RUIZ-RICO RUIZ-MORON, Comentarios al Código Civil y Leyes Civiles Especiales. Ed. Edersa, Madrid, 1991).

Henar Pérez Castaño es Licenciada en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid especializada en Propiedad Intelectual.


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